{"id":1379,"date":"2020-03-13T19:44:00","date_gmt":"2020-03-14T00:44:00","guid":{"rendered":"http:\/\/test.boomerang.pe\/intercambio\/?p=1379"},"modified":"2024-04-23T11:10:55","modified_gmt":"2024-04-23T16:10:55","slug":"la-consulta-previa-avances-y-retrocesos","status":"publish","type":"post","link":"http:\/\/test.boomerang.pe\/intercambio\/2020\/03\/13\/la-consulta-previa-avances-y-retrocesos\/","title":{"rendered":"La Consulta Previa: avances y retrocesos"},"content":{"rendered":"
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En este 2020 habr\u00e1 pasado cerca de una d\u00e9cada en que se aprob\u00f3 la Ley de Consulta Previa (Ley 29785, 2011) y su reglamento (DS 001-2012-MC), producto del acumulado de reclamos de los pueblos ind\u00edgenas, especialmente fruto directo del Conflicto de Bagua (2009). Luego de estos a\u00f1os podemos decir que cada caso de Consulta Previa ha sido mejor que el anterior, pero no suficiente, tanto para las expectativas de los pueblos como para los est\u00e1ndares internacionales de derechos de pueblos ind\u00edgenas que se han venido construyendo, por ejemplo, desde los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Entonces, hagamos una evaluaci\u00f3n de los efectos pr\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la institucionalidad de la Consulta Previa.<\/p>\n\n\n\n

Uno de los primeros males que lleva consigo la experiencia en el Per\u00fa es que no es, desde lo formal, un di\u00e1logo pol\u00edtico, sino meramente procedimental. La juridizaci\u00f3n de la Consulta en un procedimiento administrativo limit\u00f3 el di\u00e1logo pol\u00edtico que pudo, preventivamente, aumentar su eficacia en cada proceso; de hecho, cada caso nos muestra la necesidad de incumplir la ley y el reglamento para permitir el desarrollo de la misma Consulta.<\/p>\n\n\n\n

Un segundo elemento institucional es su sectorizaci\u00f3n, es decir, no existe una autoridad ni un sistema de gesti\u00f3n p\u00fablica de la Consulta, sino que cada sector es proponente e impulsor de la misma y, sin voluntad pol\u00edtica -claro est\u00e1- esta quiz\u00e1s nunca se vaya a realizar, concentr\u00e1ndose la experiencia en el sector extractivo. Es por ello que ha sido importante la judicializaci\u00f3n de la Consulta Previa que, si bien no han respondido a una estrategia concertada de las organizaciones ind\u00edgenas, s\u00ed a demandas concretas ante decisiones estatales que afectaron las tierras de comunidades, especialmente.<\/p>\n\n\n\n

Otro elemento central es que al tener una institucionalidad d\u00e9bil y sin capacidad pr\u00e1ctica de rector\u00eda (Viceministerio de Interculturalidad), no termina de tener un rol claro, siendo m\u00e1s que nada de asesor\u00eda a los sectores que proponen la Consulta Previa en el Per\u00fa. Ha habido casos en que los funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad han pasado de mediadores o simple facilitadores, a asesores del Ministerio de Energ\u00eda y Minas (caso lote 192), lo que ha conllevado a abandonar su funci\u00f3n de promotores de los derechos ind\u00edgenas. Otros casos han sido sus opiniones para ciertas inversiones, como la L\u00ednea de Transmisi\u00f3n Yurimaguas Iquitos o la Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica que, aplicando el infeliz legado del Reglamento de la Ley de Consulta sobre excepciones para proyectos de servicios p\u00fablicos, ha mostrado que sus incentivos no est\u00e1n aparejados a que se desarrolle la Consulta sino, todo lo contrario, a resguardar un marco legal imperfecto de promoci\u00f3n de las inversiones. Esto gener\u00f3, en el campo judicial, serias y cuestionadoras sentencias al rol del Viceministerio de Interculturalidad. Ciertamente que el Viceministerio ha aprendido en cada caso, pero no ha sido suficiente para lidiar con la claridad pol\u00edtica de un rol en procesos tan importantes para las inversiones en nuestro pa\u00eds.<\/p>\n\n\n\n

Desde el aspecto legal, consideramos que se defina qui\u00e9nes son los consultados. Durante el gobierno de Humala se produjo la discusi\u00f3n de qui\u00e9nes eran ind\u00edgenas para excluir a las comunidades campesinas de la sierra y as\u00ed evitar la aplicaci\u00f3n de la Consulta a cientos de proyectos mineros o, al menos, regularizarlos. Lo cierto es que, si el sujeto de derecho est\u00e1 consciente de su naturaleza singular, y de lo pragm\u00e1tico en cuanto a la exigencia de su derecho, poco importante ser\u00e1 una definici\u00f3n restrictiva porque ser\u00e1 caso por caso que se dilucidar\u00e1 esta subjetividad, a pesar de estas ambig\u00fcedades de la ley y reglamento de qui\u00e9nes son ind\u00edgenas.<\/p>\n\n\n\n

M\u00e1s importante en la Consulta Previa es el \u201ccu\u00e1ndo\u201d. Como hemos se\u00f1alado, es poco lo avanzado en el r\u00e9gimen sectorial de la Consulta Previa. Depende de cada sector en qu\u00e9 momento implementarla, y no se ha comenzado siquiera a dise\u00f1ar el marco legal sectorial e institucional. De hecho, lo que debi\u00f3 haber hecho la ley o el reglamento es decir claramente -y no mediante interpretaciones de sus dos articulados, art. 3 lit. i y art. 6 – cu\u00e1ndo se realiza la Consulta para cada sector, y as\u00ed darle un impulso regulatorio desde el inicio. Lastimosamente, esto no fue as\u00ed; y se oblig\u00f3 a que los actores lucharan caso por caso para definir este \u201ccu\u00e1ndo\u201d, y aumentar las posibles demoras de su aplicaci\u00f3n y retrasos de proyectos que tuvieron que ser los conejillos de indias para los sectores, como es el caso de la Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica.<\/p>\n\n\n\n

Avances de la Consulta Previa por sectores<\/h4>\n\n\n
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La necesidad de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) adecuado es fundamental para la realizaci\u00f3n de una Consulta Previa transparente. Lamentablemente, este requisito fundamental no siempre ha sido respetado.<\/span><\/em><\/figcaption><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

Los primeros casos de Consulta Previa se centraron en el sector de hidrocarburos. De hecho, uno puede concluir que no se han superado las barreras de la naturaleza de la Consulta Previa: un proceso de di\u00e1logo, de negociaci\u00f3n entre Estado y pueblos ind\u00edgenas, y no un taller donde se brinda mera informaci\u00f3n por parte de la autoridad encargada de negociar los lotes (Perupetro) y una pasiva recepci\u00f3n de informaci\u00f3n por parte de las comunidades. Consabido es que el punto m\u00e1s \u00e1lgido de esta experiencia ha estado en el caso del lote 192.<\/p>\n\n\n\n

Muy reticentemente el sector minero no ha tomado en cuenta la Consulta Previa m\u00e1s que como un l\u00edmite para la inversi\u00f3n. Las discusiones dadas en el gobierno de Humala sobre quienes eran ind\u00edgenas denotaban la resistencia del sector privado minero en incluir a las comunidades campesinas como sujetos de Consulta. Y esto ha limitado su desarrollo en la legislaci\u00f3n, que recientemente ha incluido una reforma sectorial para introducir la Consulta despu\u00e9s de aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para la explotaci\u00f3n minera.<\/p>\n\n\n\n

Sin embargo, historias exitosas de Consulta parecen ser -como en el pasado lo fueron algunos casos de creaci\u00f3n de \u00e1reas protegidas- la creaci\u00f3n del \u00c1rea de Conservaci\u00f3n Regional Maijuna – Kichwa, la Consulta de la ley forestal y su reglamento, as\u00ed como del reglamento de la ley de cambio clim\u00e1tico. Seguramente es necesaria una evaluaci\u00f3n m\u00e1s profunda, con indicadores que integren una perspectiva pol\u00edtica, jur\u00eddica y social, pero lo cierto es que el hecho de lograr acuerdos que las partes respeten e impulsen es un buen indicador.<\/p>\n\n\n\n

Caso Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica<\/h4>\n\n\n\n

Vale la pena detenerse en la Consulta previa de la Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica[1]<\/a>. Este es un caso emblem\u00e1tico, no solo por el resultado de la Consulta, sino tambi\u00e9n por ser el primer proyecto del sector infraestructura en la Amazonia Peruana, y el reto que implic\u00f3 la participaci\u00f3n de decenas de comunidades de 14 pueblos ind\u00edgenas asentados en los r\u00edos Huallaga, Mara\u00f1\u00f3n y Ucayali, los que ser\u00edan dragados.<\/p>\n\n\n\n

Es cierto que el proceso de Consulta Previa de la Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica ha generado bastante debate, principalmente, desde los actores que no conocen del proceso o nunca han prestado inter\u00e9s a las demandas ind\u00edgenas, o comprenden el enfoque de derechos en cuanto a la construcci\u00f3n de un modelo de desarrollo m\u00e1s inclusivo y menos instrumental.<\/p>\n\n\n\n

En ese sentido, el trabajo realizado tuvo limitaciones no solo de recursos sino de ingresar a un proceso que implicaba, en un corto tiempo, realizar talleres y reuniones entre el Estado, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), y representantes ind\u00edgenas en diferentes cuencas simult\u00e1neamente. Esto hizo imposible el construir un mensaje com\u00fan entre estos pueblos; no obstante, se comprob\u00f3 que era posible flexibilizar el proceso de Consulta porque los ind\u00edgenas medianamente organizados solicitaron retrotraer el proceso al momento inicial para recibir m\u00e1s informaci\u00f3n. Este es un precedente que comprueba la necesidad de adecuar los procedimientos formales de Consulta a una perspectiva m\u00e1s intercultural.<\/p>\n\n\n\n

Asimismo, la estrategia de las organizaciones ind\u00edgenas y sus aliados, pese a las limitaciones en recursos para afrontar el proceso de Consulta, fue identificar obligaciones que garantizaran el cumplimiento de los acuerdos, aseguraran los derechos ind\u00edgenas, satisficieran sus preocupaciones y se redujera al m\u00e1ximo cualquier posible impacto. Todo ello incluido en el acta final de Consulta Previa, a la que mayoritariamente ya muchas comunidades estaban a favor por las promesas que las autoridades se compromet\u00edan a realizar. De hecho, despu\u00e9s de la suscripci\u00f3n del contrato con COHIDRO[2]<\/a>, el MTC impuls\u00f3 un proceso de di\u00e1logo multisectorial con las comunidades adyacentes a los proyectos para satisfacer sus hist\u00f3ricas demandas en salud, educaci\u00f3n, vivienda, infraestructura, etc. Desafortunadamente, este grupo logr\u00f3 acuerdos que a\u00f1os despu\u00e9s fueron incumplidos. Este fue un intento institucional por responder a las necesidades locales, pero si a\u00fan no se incluyen de manera organizacional, es decir, burocr\u00e1tica, la funci\u00f3n o los incentivos por satisfacer o entender la demanda local, estas respuestas ser\u00e1n infructuosas.<\/p>\n\n\n

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Un punto fuertemente cuestionado en el proyecto de Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica es el referente al dragado de los r\u00edos, lo que afectar\u00eda la din\u00e1mica hidrol\u00f3gica y ser\u00eda responsable de la elevaci\u00f3n de sustancias t\u00f3xicas, como metales pesados, derivados de los derrames de petr\u00f3leo de los \u00faltimos a\u00f1os.<\/em><\/span><\/figcaption><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

Volviendo al proceso de Consulta, si se analiza el acta se podr\u00e1n distinguir hasta 3 tipos de acuerdos: (1) los que afectan la regulaci\u00f3n del sector y sus competencias ambientales, un elemento sin precedentes en los acuerdos de Consulta; (2) los que afectar\u00edan los derechos contractuales de las partes, estableciendo obligaciones tanto para el operador como para el Estado Peruano; y (3) las obligaciones generales que resguarden los derechos de los pueblos ind\u00edgenas en el dise\u00f1o, implementaci\u00f3n y operaci\u00f3n del proyecto.<\/p>\n\n\n\n

Estos acuerdos se convierten en un precedente por varias razones: primero, es un proyecto concreto que impacta sist\u00e9micamente en las pol\u00edticas p\u00fablicas al comprometer a la autoridad a elaborar o reformar el marco legal ambiental que regula el transporte acu\u00e1tico; segundo, los acuerdos tienen un impacto en la inversi\u00f3n al incluir mayores obligaciones al Contrato de Private Public Partnership, que suscribir\u00eda con el concesionario por 30 a\u00f1os, lo que implicaba un precedente al marco regulatorio de las inversiones; tercero, se dise\u00f1aban garant\u00edas de protecci\u00f3n de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, m\u00e1s all\u00e1 de las establecidas en el marco legal (anulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n si el concesionario incumpl\u00eda con cualquier obligaci\u00f3n ambiental o del EIA), como que si se identifican nuevos impactos, deber\u00eda producirse un nuevo proceso de Consulta Previa.<\/p>\n\n\n\n

Despu\u00e9s de estos \u00faltimos a\u00f1os, donde ya el concesionario ha desistido de presentar el EIA, el Estado Peruano no ha terminado por cumplir con los acuerdos de Consulta y existe una incertidumbre en un sector que poco conoce, como lograr cumplir con los acuerdos de Consulta y convivir con las comunidades adyacentes al proyecto. El desistimiento de COHIDRO de seguir con el proyecto se debe a que en el contrato el gobierno estaba obligado a proveer informaci\u00f3n para elaborar su EIA (estudios toxicol\u00f3gicos), lo que no se ha cumplido, por lo que deben estar negociando una enmienda al contrato, lo que implica una continuidad con el proyecto, pero volviendo a realizar el tr\u00e1mite administrativo de aprobaci\u00f3n del EIA con nueva informaci\u00f3n. No obstante, lo cierto es que la presi\u00f3n local, nacional e internacional, producida por la sociedad civil y organizaciones ind\u00edgenas sobre su inconsistencia econ\u00f3mica (estudio de factibilidad deficiente), ambiental (EIA) y social (Consulta Previa) a trav\u00e9s de diversas campa\u00f1as, apabull\u00f3 y apur\u00f3 esta decisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

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[1]<\/a> El proyecto Hidrov\u00eda Amaz\u00f3nica pretende facilitar el transporte de mercanc\u00edas en la Amazon\u00eda peruana, ello implica el dragado de, al menos, 13 tramos de r\u00edos de muy poca profundidad para garantizar un transporte permanente en los r\u00edos Mara\u00f1\u00f3n, Ucayali, Huallaga y Amazonas, en cuyas riberas se asientan 424 comunidades nativas, de 14 etnias distintas. La obra estar\u00e1 a cargo del consorcio COHIDRO.
[2]<\/a> Concesionaria HIDROV\u00cdA AMAZ\u00d3NICA S.A (COHIDRO)<\/p>\n\n\n\n

Oto\u00f1o 2020<\/em><\/p>\n\n\n\n

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C\u00e9sar Gamboa Balb\u00edn<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Director Ejecutivo de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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